Observatory on European Studies _ O contrato EU-AstraZeneca e a controvérsia nos tribunais belgas

2021-08-17

Naiara Posenato*

Recente decis√£o sobre o atraso na produ√ß√£o e entrega das vacinas da raz√£o a ambas as partes e suscita quest√Ķes de direito internacional e comparado

A União Europeia adotou uma estratégia coral em matéria de vacinas contra a COVID-19, como esclarecido na Comunicação da Comissão COM (2020) 245 final, de 17 de junho de 2020, buscando garantir o acesso a vacinas seguras e eficazes à população dos Estados-Membros da UE, prévia produção e aprovisionamento das mesmas. Tal estratégia também era orientada a oferecer uma ampla carteira de vacinas, baseadas em diferentes abordagens tecnológicas e devidamente autorizadas pela Agência Europeia de Medicamentos, a fim de maximizar as possibilidades de sucesso na luta contra a Pandemia. Para tanto, a Comissão Europeia concluiu diversos  acordos prévios de aquisição (APA) com os produtores, financiando uma parte dos custos iniciais da produção das vacinas com fundos provenientes do Instrumento de Apoio de Emergência. Com base em tal política comum, até o presente momento, quatro vacinas contra a COVID-19 obtiveram autorização para serem utilizadas na EU e constituíram objeto de acordos de aquisição: aquelas desenvolvidas pela BioNTech e pela Pfizer, pela Moderna, pela AstraZeneca e pela Johnson & Johnson. Ainda se encontram em fase adiantada de negociação para introdução no mercado europeu as vacinas Sanofi-GSK e CureVac, e em etapa de negociação exploratória as vacinas Novavax e Valneva.

Dentre os primeiros acordos celebrados com produtores de vacinas autorizadas para utiliza√ß√£o no territ√≥rio europeu, salienta-se o Advance Purchase Agreement (‚ÄúAPA‚ÄĚ) for the production, purchase and supply of a covid-19 vaccine in the European Union, conclu√≠do entre a Comiss√£o Europeia, em representa√ß√£o dos 27 Estados-Membros, e a empresa AstraZeneca em 27 de agosto de 2020. Com base em tal contrato os Estados-Membros poderiam adquirir 300¬†milh√Ķes de doses da vacina da AstraZeneca, com uma op√ß√£o ulterior de mais 100¬†milh√Ķes de doses, a distribuir proporcionalmente com base na popula√ß√£o. O contrato em quest√£o foi tornado p√ļblico em 29 de janeiro de 2021, mas com diversas partes ocultadas, relacionadas a informa√ß√Ķes confidenciais como pormenores de fatura√ß√£o, mas tamb√©m quantidades e prazos de entrega.

Por√©m, j√° a partir dos primeiros meses de 2021, a empresa anglo-sueca come√ßou a enfrentar problemas no processo de produ√ß√£o das vacinas junto a algumas unidades produtivas, o que gerou atrasos na entrega e redu√ß√£o do n√ļmero total de doses prometidas para UE. Ao mesmo tempo, aparentemente, AstraZeneca n√£o encontrara problemas an√°logos no que se refere ao fornecimento das doses vacinais destinadas ao Reino Unido, cuja vacina√ß√£o da pr√≥pria popula√ß√£o prosseguia sem problemas e com ritmo cerrado, rumo √† retomada da normalidade naquele Pa√≠s. Esta situa√ß√£o paradoxal apresentava-se, √† primeira vista, como um favorecimento ao mercado ingl√™s que gerou cr√≠ticas por parte da sociedade europeia e exp√īs politicamente os v√©rtices da Uni√£o Europeia. Desta forma, ap√≥s um per√≠odo de infrut√≠feros contatos entre as partes em vista da resolu√ß√£o da quest√£o, em 23 de abril de 2021 a UE ingressou, atrav√©s da Comiss√£o Europeia, com um processo diante do Tribunal de Premi√®re Instance Francophone de Bruxelles contra a sociedade de direito sueco AstraZeneca AB com base no art. 584 do Code Judiciaire belga, segundo o qual as partes podem requerer ao Presidente da relativa Corte uma medida de natureza provis√≥ria em casos urgentes.

Nas pr√≥prias alega√ß√Ķes a UE afirmou que a AstraZeneca violara diversas cl√°usulas contratuais do APA, que n√£o teria empregado, conforme concordado no contrato, os ‚Äúmelhores esfor√ßos razo√°veis‚ÄĚ para fabricar e entregar 300 milh√Ķes de doses de vacinas nos prazos estabelecidos e teria subscrito acordos com terceiros em viola√ß√£o das obriga√ß√Ķes assumidas (em especial com o Reino Unido). Com base em tais alega√ß√Ķes, requeria que fossem fornecidas 90 milh√Ķes de doses de vacinas (suplementares em rela√ß√£o √†s 30,2 milh√Ķes de doses j√° fornecidas) at√© o final de junho e 300 milh√Ķes de doses de vacinas at√© o final de setembro 2021.

A AstraZeneca AB contestou, sustentando que se vinculara, através do APA, somente a uma obrigação de meio para fabricar e entregar tais doses e não de resultado, visto o alto grau de inovação e de complexidade envolvidos na produção de vacina inédita, em um tempo muito mais breve do que o tradicionalmente necessário para tanto. Alegava, ademais, que o APA concluído não contém nenhuma cláusula de prioridade ou de exclusividade a favor da UE.  

Em 28 de abril a primeira audiência do relativo processo foi realizada e em18 de junho o Tribunal de Première Instance Francophone de Bruxelles, Section civile adotou a Ordonnance RG 2021/48/C. Na decisão, após ampla reconstrução dos fatos, a Corte reconheceu, em primeiro lugar, a própria competência com base na eleição contratual do foro (p. 33, p. IV, A); a competência dos tribunais belgas baseou-se, de fato, no art. 18.5.b) do APA concluído entre as Partes, que continha cláusula de eleição de foro a favor dos órgãos judiciais daquele país. 

Da mesma forma, afirmou estar presente a circunst√Ęncia da urg√™ncia na demanda apresentada pela UE, como condi√ß√£o formal da pr√≥pria compet√™ncia (pp. 34-39). Concretamente, o risco √© de que a aus√™ncia ou o atraso na aquisi√ß√£o da imunidade coletiva dos Estados-Membros devido √† insufici√™ncia de vacinas repercutisse sobre as liberdades fundamentais (como a liberdade de circula√ß√£o, por exemplo), impactando tamb√©m negativamente no √Ęmbito econ√īmico.

No que concerne a aprecia√ß√£o do ponto de vista substancial, a decis√£o precisou inicialmente que o seu fundamento jur√≠dico, vista a natureza do processo, deveria ser avaliado de forma sum√°ria e somente prima facie. Prossegue afirmando que a reconstru√ß√£o da vontade das partes indica a comum inten√ß√£o de assumir obriga√ß√Ķes de meio e n√£o de resultado (p. 43, para. 36) e n√£o foi demonstrado pela UE que AstraZeneca, na execu√ß√£o concreta das pr√≥prias obriga√ß√Ķes, n√£o teria agido como outra empresa farmac√™utica razoavelmente teria feito nas mesmas condi√ß√Ķes para fabricar e entregar 300 milh√Ķes de doses nos prazos estabelecidos. Todavia, AstraZeneca deixou deliberadamente de empregar a sede de fabrica√ß√£o situada no Reino Unido para a produ√ß√£o das vacinas destinadas ao mercado europeu e, assim fazendo, neste particular violou a pr√≥pria obriga√ß√£o de ‚Äúempregar os melhores esfor√ßos razo√°veis‚ÄĚ (p. 51, para. 46). Assim, a n√£o execu√ß√£o completa da presta√ß√£o acordada deve-se, segundo a ju√≠za belga, em parte sim ao inadimplemento contratual de AstraZeneca, mas em parte tamb√©m √†s dificuldades ligadas ao car√°ter in√©dito da crise sanit√°ria (p. 59, para. 67). Ademais, n√£o foi reconhecida a exist√™ncia de qualquer acordo de exclusividade ou prioridade a favor da UE, embora AstraZeneca n√£o tenha sido de todo transparente sobre o teor dos seus acordos com terceiros e sobre as dificuldades de executar o contrato com a Europa (p. 59, p. 61). Em considera√ß√£o disto, a Corte condenou a Empresa a entregar a Uni√£o Europeia 15 milh√Ķes de doses at√© 26 de julho; 26 milh√Ķes de doses at√© 23 de agosto e 15 milh√Ķes de doses at√© 27 de setembro, quantidade, por√©m sensivelmente inferior √† requerida pela UE. ¬†¬†

A decis√£o brevemente comentada nesta sede apresenta, no parecer de quem escreve, diversos pontos de interesse. Em primeiro lugar, √© peculiar verificar que a mesma foi saudada positivamente por ambas a partes, fato n√£o muito frequente no que concerne processos judiciais. Segundo a AstraZeneca, "All other measures sought by the European Commission have been dismissed, and in particular the Court found that the European Commission has no exclusivity or right of priority over all other contracting parties." A Comiss√°ria Ursula Von der Leyen, por sua vez, afirmou que ‚ÄúThis decision confirms the position of the Commission: AstraZeneca did not live up to the commitments it made in the contract. It is good to see that an independent judge confirms this‚ÄĚ.

Do ponto de vista estritamente jur√≠dico p√Ķe quest√Ķes de direito internacional e de direito comparado de grande relev√Ęncia que, naturalmente poder√£o ser somente assinaladas nesta sede. Um tema interessante refere-se √† lei aplic√°vel √† controv√©rsia. O APA continha uma cl√°usula de elei√ß√£o de lei, com base no qual o mesmo era submetido √†s leis da B√©lgica (art. 18.4 ‚Äď Governing Law). A quest√£o da identifica√ß√£o da disciplina substancial do contrato n√£o foi explicitamente tratada na decis√£o que, como acenado, era de natureza em geral provis√≥ria e sum√°ria; todavia, este elemento n√£o exclui que seja necess√°rio estabelecer qual lei seria aplic√°vel ao contrato para, justamente, verificar o fumus boni iuris da demanda. A fundamenta√ß√£o da decis√£o refere-se em geral a alguns artigos do Code civil (belga), por exemplo, para a interpreta√ß√£o do contrato, confirmando a elei√ß√£o feita pelas partes. Neste √Ęmbito, um aspecto que n√£o passou despercebido pela doutrina foi a possibilidade de submeter o APA √† Conven√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias (CISG) de 1980, a sua aplicabilidade objetiva ex art. 1 (1) a e a considera√ß√£o da elei√ß√£o da lei belga como opt out (art. 6) do instrumento.

Outro aspecto diz respeito √† suposta vantagem no acesso √†s vacinas que teria garantido ao Reino Unido o contrato conclu√≠do entre este Estado e a AstraZeneca, em rela√ß√£o aquele conclu√≠do pela empresa com a Uni√£o Europeia. Embora trate-se, segundo uma leitura, de instrumentos praticamente id√™nticos, os benef√≠cios seriam derivados, por exemplo, do fato de que o contrato ingl√™s asseguraria maior certeza, pois seria baseado no Direito ingl√™s, que toma em considera√ß√£o o fato de que as partes executaram as pr√≥prias obriga√ß√Ķes em exata conformidade com o disposto no contrato (a famosa ‚Äúconstruction‚ÄĚ, ou interpreta√ß√£o literal do direito contratual ingl√™s). Diversamente, o contrato europeu baseado no direito belga, focaria no comportamento das partes e, em espec√≠fico, se as mesmas empenharam-se ao m√°ximo a entregar as mercadorias agindo em boa-f√©.

As rela√ß√Ķes judiciais entre a UE e AstraZeneca no que concerne a compra e venda de vacinas anti COVID-19 ainda n√£o foram definidas completamente, visto que se encontra pendente diante das cortes belgas um segundo processo, iniciado em 11 de maio deste ano, de natureza ordin√°ria. Ser√° interessante acompanhar tamb√©m o desenvolvimento deste segundo processo e as quest√Ķes jur√≠dicas que poder√° apresentar.

 

*Naiara Posenato

 Professora de Direito Comparado na Università degli Studi di Milano, Itália.